O impasse recursal, por ser um desdobramento da chamada “tese do século” – excluiu o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, decisão do STF proferida em 2017 e modulada em 2021.
Assim sendo, nem o contribuinte nem a Fazenda Nacional têm a quem recorrer em Brasília para discutir a inclusão do ICMS-Difal na base de cálculo das contribuições ao PIS e à Cofins.
O Difal é um imposto utilizado para compensar a diferença nas alíquotas de ICMS quando uma empresa de um estado vende para um consumidor final em outro estado – uma situação cada vez mais comum com o crescimento do comércio eletrônico.
O STF considera que não pode julgar essa questão por ser de natureza infraconstitucional. Já o Superior Tribunal de Justiça (STJ) entende que também não pode, pois o caso tem implicações constitucionais.
Para o STJ decidir se os fundamentos da “tese do século” se aplicam ao ICMS-Difal, seria necessário analisar argumentos constitucionais. Essa interpretação foi reafirmada em setembro, com a publicação do acórdão do REsp 2.133.501, julgado pela 2ª Turma do STJ. A 1ª Turma, também responsável por matérias de Direito Público, segue a mesma linha.
No STF, ambas as turmas consideram que a inclusão do ICMS-Difal na base de cálculo do PIS e da Cofins não é uma questão constitucional, mesmo sendo consequência da “tese do século”.
Essa visão se baseia na conclusão do Plenário sobre o Tema 1.098 da repercussão geral. O objetivo do recurso era avaliar a possibilidade de excluir da base de cálculo do PIS e da Cofins o valor do ICMS destacado nas notas fiscais ou recolhido antecipadamente por substituição tributária progressiva.
E agora, como seguimos?