O ITBI, imposto sobre transmissão de bens imóveis, é de competência municipal e tem sua imposição definida pelo art. 156, II, da Constituição Federal. O referido artigo dispõe que compete aos municípios instituir impostos sobre a transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição.
O § 2º, inciso I do referido artigo constitucional, dispõe que o ITBI não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.
Não obstante a disposição constitucional, via de regra, os municípios entendem pela incidência do ITBI nas operações de redução de capital social, compelindo as empresas ao pagamento do aludido imposto, pelo entendimento de que a norma de imunidade não alcança essa situação.
Ocorre que a boa sistemática da Ciência do Direito reza que o interesse fazendário subordina-se ao interesse público e, por isso mesmo, só poderá prevalecer quando em perfeita sintonia com ele. Os direitos constitucionais dos contribuintes não podem ser desconsiderados, como por exemplo, o de só serem compelidos a pagar tributos à pessoa política competente e, ainda assim, quando se realiza o fato imponível, o fato gerador concreto.
Diante desse quadro, os casos de imunidade previstos na Constituição, tal como ocorre com o § 2º, inciso I do art. 156, não podem ser atropelados, quer seja pela lei, quer seja pela Fazenda Municipal, fazendo nascer obrigações tributárias sobre fatos que foram excluídos do campo de competência das pessoas políticas.
As imunidades tributárias estão definidas na Constituição Federal, são finitas e determinam normas jurídicas (não no sentido lógico-formal), que visam estabelecer expressamente, um comando proibitivo ao legislador infraconstitucional, quanto à incompetência para instituição de regras jurídicas instituidoras de tributos. Antecedem o momento da incidência tributária, ou seja, tem atuação no momento da percussão tributária.
Se o legislador não pode ignorar as imunidades tributárias, por muito maior razão não poderá fazê-lo o aplicador das leis tributárias. O direito à imunidade é uma garantia fundamental constitucionalmente assegurada ao contribuinte, que nenhuma lei, nenhuma autoridade e nenhum poder poderão anular.
Como visto, a Constituição Federal indicou a materialidade do ITBI de certos fatos que as leis municipais poderão validamente descrever, para, quando ocorridos, fazerem nascer obrigações tributárias. A lei assim, ao prescrever a hipótese de incidência deste tributo não pode descrever fato que não se subsuma à materialidade pressuposta na Constituição.
Nesse contexto é necessária a avaliação do que consiste a redução de capital social. Reduzir o capital de uma sociedade é restituir aos sócios, pessoas físicas ou jurídicas, parte do valor de suas quotas ou ações. Trata-se, na realidade, de uma substituição ou restituição de bens móveis (ações ou quotas) por bens imóveis, se for o caso. Em síntese, o que ocorre é uma mutação patrimonial, uma permuta de bens. Em termos técnicos significa um fato contábil meramente permutativo.
Esse fenômeno ocorre nas hipóteses em que a empresa dispuser de lucros e reservas; dispuser ainda de imóvel não necessário às suas atividades operacionais ou quando o capital social da empresa é excessivo em relação ao seu objeto social. A redução pode ser operacionalizada com o cancelamento das participações societárias respectivas e a entrega aos sócios de bens imóveis que estavam integralizados no capital social.
Numa análise interpretativa, a redução de capital social opera uma parcial extinção. Em havendo extinção da sociedade dá-se redução total do seu capital social, retornando aos sócios o patrimônio societário, sendo que cada sócio recebe a parcela do patrimônio líquido da companhia, correspondente ao número de ações de que é detentor. Ocorrendo a redução do capital societário, verifica-se basicamente o mesmo processo. A única diferença é que ocorre apenas a restituição parcial do patrimônio da sociedade.
Assim, inexistem diferenças essenciais entre os dois fenômenos jurídicos. Daí porque entender a redução de capital social como uma extinção parcial, em que parcela dos direitos patrimoniais da pessoa jurídica retorna ao patrimônio dos sócios. Retoma-se o status quo anterior à capitalização, porque a redução de capital representa uma desincorporação do patrimônio da pessoa jurídica.
Nesse sentido, assim como a incorporação de um bem imóvel à sociedade é imune ao ITBI, o fenômeno oposto, isto é, a retirada do mesmo bem do patrimônio da empresa também o é.
Portanto, a desincorporação de bem patrimônio da pessoa jurídica com a restituição ao patrimônio dos sócios, verifica-se a imunidade do ITBI.
O direito subjetivo dos sócios de não serem tributados, por via de ITBI, exsurge como efeito reflexo da norma constitucional de imunidade que os favorece. Trata-se, portanto, de um direito fundamental, que não pode ser ignorado, sob pena de manifesta inconstitucionalidade.
A imunidade é ampla e indivisível, não sendo possível fracioná-la ou restringi-la. Se o município pretender a sujeição ao imposto indevido, é lícito ao contribuinte ingressar em juízo, pleiteando pela invalidade da pretensão estatal, garantindo um direito prescrito na Lei Máxima de nosso país.